刑法、刑诉--选择1（参考答案）


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★★★

刑法、刑诉--选择1（参考答案）

作者：佚名文章来源：转载点击数：更新时间：2008-8-20 9:46:37

一、单项选择题：
1、[答案] C
[解析] 单位犯罪是指由我国《刑法》明文加以规定的，公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为。单位犯罪的主体限定于公司、企业、事业单位、机关、团体；合伙组织、个体工商户、私营企业不能成为单位犯罪的主体。单位犯罪早在17世纪英国的《刑法》中就有规定，我国1987年1月22日第六届全国人大常委会第19次会议通过的《中华人民共和国海关法》，在我国刑事立法史上首开了规定单位犯罪的先河。 1997年《刑法》首次在我国的刑法典中规定了单位犯罪。《刑法》分则规定的涉及单位犯罪的罪名多达125个，但单位不能成为侵犯公民人身权利、民主权利罪的主体。
2、[答案] C
    [解析] 危害结果是指危害行为给刑法所保护的社会关系所造成的具体侵害事实。危害结果只能是危害行为已经实际造成的损害事实，而不包括对社会关系可能造成侵害的危险状态。所以，选项 D是正确的。以危害结果是否属于具体犯罪构成要件要素为标准，可以将危害结果分为属于构成要件要素的危害结果和不属于构成要件要素的危害结果。也就是说，危害结果并不是所有犯罪都必须具备的构成要件要素。B也是正确的。在以危害结果作为犯罪必备的构成要件要素的犯罪中，过失犯罪是其中的一类。即，所有的过失犯罪都以发生法定的危害结果作为成立犯罪必备的要件。因此，A也是正确的。区分犯罪既遂与未遂的标准应该看行为是否齐备，某个具体犯罪全部的构成要件。是否发生法定的危害结果只是区分部分直接故意犯罪(结果犯)既未遂的标准，而不能适用于全部直接故意犯罪既未遂的区分。
3、[答案] C
    [解析] 危害行为有两种基本表现形式：作为与不作为。作为是指行为人以身体活动实施的违反禁止性规范的危害行为。不作为是指行为人负有实施某种行为的特定法律义务，能够履行而不履行的危害行为。在我国刑法规定的犯罪中，关于危害行为的表现形式，主要有三种情况：一是只能由作为构成的犯罪，如抢劫罪、抢夺罪、诈骗罪、贪污罪、强奸罪等；二是只能由不作为构成的犯罪，如遗弃罪、拒绝提供间谍犯罪证据罪等；三是既能由作为形式构成，也能由不作为形式构成的犯罪，如故意杀人罪、重大责任事故罪等。因此，上述选项中，只有C是正确的。
4、[答案] A
[解析] 甲的行为属于没有造成损害的犯罪中止。对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。
5、[答案] B
[解析] 由举动犯行为人一经着手实施犯罪就构成既遂的特点所决定，举动犯不存在犯罪未遂形态。危险犯以法定的危险状态的出现区分犯罪既遂和犯罪未遂的具体标准。
6、[答案] A
[解析] 宋某的行为属想象竞合犯，即基于一个犯罪故意，实施一个犯罪行为同时触犯了两个罪名。按处判原则择一重罪处断，应认定为破坏电力设备罪。
7、[答案] A
[解析] 共同犯罪的处理原则：部分行为，全部责任，一人既遂，全部既遂。二人共同犯罪，一个抢，一个放哨，可以根据他们在共同犯罪中所起的作用来分主从。显然乙在抢劫中为从犯，乙某应当从轻、减轻或免除处罚。
8、[答案] A
[解析] 互殴由于斗殴双方都具有不法侵害他人的意图，没有防卫意识，故不属于正当防卫。但是，在斗殴的过程中，也可能出现正当防卫的前提条件：一是在互相斗殴中，一方逃走或求饶的，另一方继续侵害的，前者可以处于防卫意识进行正当防卫：其二是在一般性斗殴中，一方突然使用杀伤性很强的凶器，另一方生命受到严重威胁的，后者可以出于防卫意识进行防卫。所以选A。
9、[答案] C
[解析] 《刑法》第280条：“伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺、毁灭国家机关的公文、证件、印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。伪造公司、企业、事业单位、人民团体的印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。伪造、变造居民身份证的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”依据该条及相关法条的规定，新刑法对于伪造事业单位证件行为没有规定为犯罪，根据罪刑法定原则，不认为犯罪。但是该行为发生在新刑法实施以前，依据修订前的刑法的规定，伪造事业单位文书是犯罪行为。那么如何适用法律呢?第12条：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。”本条规定了刑法适用上的从旧兼从轻原则。新刑法没有规定伪造单位文书的行为是犯罪，适用轻法(新法)，无罪。
10、[答案] C
[解析] 本题的关键是属地管辖与普遍管辖相冲突的解决。教材：不管犯罪人的国籍与犯罪地的属性，只要犯国际公约或是条约规定的罪行(劫机、贩卖毒品等)，适用普遍管辖，不论是教材还是法条并没有“应当”或“可以”，只是“适用本法”，我理解为应当适用我国刑法，因为国际条约没有对罪行规定法定刑。
11、[答案] D
[解析] 本题涉及第二审刑事诉讼的判决情形。参见《刑事诉讼法》第189条、第 191条。A为第191条(一)项；BC为(二)项，其中，陪审员是审判人员，属于违反法定程序，应当撤销原判发回重审。D项应当依法改判。
12、[答案] B
    [解析] 刑事诉讼法第15条规定：有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：(一)情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；(二)犯罪已过追诉时效期限的；(三)经特赦令免除刑罚的；(四)依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；(五)犯罪嫌疑人、被告人死亡的；(六)其他法律规定免予追究刑事责任的。解答本题的关键在于如何准确理解刑事诉讼法第15条：如果在立案之前就表明案件不应当追究刑事责任，就应当通过不立案或者人民法院不受理的方式来进行处理。如果已经立案，在追究刑事责任过程中，发现或者发生了不应当追究刑事责任的情形，也就是刑事诉讼法第15条所列举的情况，这种情况下就要区分不同的情况分别对待：(1)在侦查阶段发现和出现六种情形中的任何一种，都应当由公安机关或者人民检察院作出撤销案件的决定；(2)案件移送人民检察院审查起诉时，如果发现和出现六种情况中的一种，都应当作出不起诉的决定； (3)在审判阶段出现上述情形的，人民法院应当视情况进行处理。具体到本题，根据《刑诉解释》第 176条第(9)项的规定：被告人死亡的，应当裁定终止审理；对于根据已查明的案卷案件事实和认定的证据材料，能够确认被告人无罪的，应当判决宣告被告人无罪。
13、[答案] B
    [解析] 反诉的案件必须是属于人民法院直接受理的告诉才处理或者被害人有证据证明的轻微刑事案件，自诉案件的自诉人不能反诉，原自诉人撤诉的，不影响反诉案件的继续审理
14、[答案] D
    [解析] 见《刑事诉讼法》第188条规定："人民检察院提出抗诉的案件或者第二审人民法院开庭审理的公诉案件，同级人民检察院都应当派员出庭。第二审人民法院必须在开庭10日以前通知人民检察院查阅案卷。"
15、[答案] A
    [解析] 参见《人民检察院刑事诉讼规则》第 116条规定，对被逮捕的犯罪嫌疑人，人民检察院侦查部门应当在逮捕后的24小时以内进行讯问。发现不应当逮捕的，应当经检察长批准，撤销逮捕决定或者变更为其他强制措施，并通知公安机关执行。对按照本条第2款的规定释放犯罪嫌疑人和变更逮捕措施的，侦查部门应当通知审查逮捕部门。对按照本条第2款的规定被释放的犯罪嫌疑人和被变更逮捕措施的犯罪嫌疑人，又发现需要逮捕的，应当重新办理逮捕手续。
16、[答案] B
    [解析] 根据《人民检察院刑事诉讼规则》第 128条的规定，在举报线索的初查过程中，可以进行询问、查询、勘验、鉴定、调取证据材料等不限制被查对象人身、财产权利的措施。不得对被查对象采取强制措施，不得查封、扣押、冻结被查对象的财产。
17、[答案] B
    [解析] 根据(刑诉解释》第356条规定，被宣告假释的犯罪分子，在假释考验期限内再犯新罪或者被发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销假释的，由审判新罪的人民法院在审判新罪时，对原裁定宣告的缓刑、假释予以撤销。因此应选B。
18、[答案] A
    [解析] 我国刑事诉讼法第18条第2款规定：“贪污贿赂犯罪，国家工作人员的渎职犯罪，国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权利的犯罪，由人民检察院立案侦查。对于国家机关工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件，需要由人民检察院直接受理的时候，经省级以上人民检察院决定，可以由人民检察院立案侦查。”《人民检察院刑事诉讼规则》第9条规定，国家机关工作人员利用职权实施的其他重大犯罪案件，需要由人民检察院直接受理的时候，经省级以上人民检察院决定，可以由人民检察院立案侦查。《人民检察院刑事诉讼规则》第10条规定，对本规则第9条规定的案件，基层人民检察院或者分、州、市人民检察院需要直接立案侦查时，应当层报所在的省级人民检察院决定。分、州、市人民检察院对基层人民检察院层报省级人民检察院的案件，应当进行审查，提出是否需要立案侦查的意见，报送省级人民检察院。报请省级人民检察院决定立案侦查的案件，应当经检察委员会讨论决定，制作提请批准直接受理书，写明已经查明的案件情况以及需要由人民检察院立案侦查的理由，并附有关材料。省级人民检察院应当在收到提请批准直接受理书后的10日以内，由检察委员会讨论作出是否立案侦查的决定。省级人民检察院可以决定由下级人民检察院直接立案侦查，也可以决定直接立案侦查。
19、[答案] C
    [解析] 本题属于直接考查法条的题目，相对比较简单。根据刑事诉讼法第149条的规定，合议庭开庭审理并且评议后，应当作出判决。对于疑难、复杂、重大的案件，合议庭认为难以作出决定的，由合议庭提请院长决定提交审判委员会讨论决定。审判委员会的决定，合议庭应当执行。由此，本题的选项应该为C。
20、[答案] D
    [解析] 选项AB涉及的是立案管辖的内容。刑事诉讼法第18条第2款规定，贪污贿赂犯罪，国家工作人员的渎职犯罪，国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权利的犯罪，由人民检察院立案侦查。对于国家机关工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件，需要由人民检察院直接受理的时候，经省级以上人民检察院决定，可以由人民检察院立案侦查。此案属于国家机关工作人员利用职权实施的其他重大犯罪案件，应当经由省级以上人民检察院决定。对于选项CD，考生需要注意《刑诉解释》第4条，此条规定，人民检察院认为可能判处无期徒刑、死刑而向中级人民法院提起公诉的普通刑事案件，中级人民法院受理后，认为不需要判处无期徒刑以上刑罚的，可以依法审理，不再交基层人民法院审理。如果仅仅从字面理解，可以看出根据本条的规定，中级人民法院受理后，认为不需要判处无期徒刑以上刑罚的，可以依法审理，需要强调的是这里仅仅规定“可以”，而不是“应当”，按照通常的理解，“可以依法审理，不再交基层人民法院审理”还隐含着另外一层含义，即中级人民法院还可以将案件发回原审人民法院审理。
二、多项选择题：
31、[答案] ABC
    [解析] 本题主要考查对有关法条的理解，只有D选项是正确的。A选项，刑法第229条第一款规定，承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件，情节严重的，构成提供虚假证明文件罪。第2款规定，前款规定的人员，索取他人财物或者非法收受他人财物，犯前款罪的，仍以该罪定罪，加重处罚。据此，该情形应以提供虚假证明文件罪定罪处罚。B选项，根据刑法第210条的规定，使用欺骗手段骗取增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，以诈骗罪定罪处罚。据此，该情形应以诈骗罪定罪，C选项：根据刑法第328条第一款第(4)项的规定，盗掘古文化遗址、古墓葬，并盗窃珍贵文物或者造成珍贵文物严重破坏的，应仅以盗掘古文化遗址、古墓葬罪定罪，但要加重法定刑。D选项，根据刑法第120条之一的规定，资助恐怖活动组织或者实施恐怖活动组织的个人的，应以资助恐怖活动罪定罪。
32、[答案] ABC
    [解析] A属于选择罪状；B中的致人重伤、死亡是重大责任事故罪的构成要件；C由法律规定应按故意伤害罪，故意杀人罪定罪处罚；D应数罪并罚。
    33、[答案] AB
    [解析] 本题考查的知识点是寻衅滋事罪、强迫交易罪。根据刑法第293条第1项和第2项的规定，AB选项所列行为当然构成寻衅滋事罪。 D选项中的孙某不构成犯罪。C选项中的周某构成强迫交易罪。强迫交易罪是指以暴力、威胁手段强买强卖商品、强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务，情节严重的行为。周某采用暴力手段，低价强卖他人商品，情节严重，应以强迫交易罪定罪处罚。
34、[答案] BCD
[解析] 本题考查的知识点是紧急避险。紧急避险是指为了使国家、公共利益、本人或者他人人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得以损害另一较小合法权益的行为。选项A：甲遇到现实危险，在迫不得已的情况下，损害财产权，以保护多人生命权，应该成立紧急避险。B选项：刑法第21条第3款规定，紧急避险不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。船长乙在轮船失事后，职务上要求其应该积极救助乘客，自己最后才能离开。但是他却为保全自己，率先逃亡，不能成立紧急避险。C选项：紧急避险的限度条件要求避险人损害的合法权益必须小于所保护的合法权益；一般来说，人的身体健康权要太于财产权。丙为保护自己的财产权去损害他人的身体健康权，不符合紧急避险的限度条件，不能成立紧急避险。D选项：紧急避险必须针对第三者，狗不是人，所以丁的行为不能构成紧急避险，是一种自卫行为。
35、[答案] AB
[解析] A共同犯罪不要求所以行为人都是犯罪行为的实施者，还可以是帮助犯、教唆犯和共谋犯。B中甲与其夫构成共犯。C中甲与乙不构成共犯，乙未达到刑事责任年龄，甲属于间接正犯。D中甲与乙不构成共犯，帮助他人毁灭罪证属于事后帮助，事后无通谋的帮助行为，不属于共犯，甲本身不构成毁灭证据罪，因为行为人本人犯一个罪行时，实施相应的掩盖罪责的行为或者窝赃、销赃的行为，是主罪(盗窃、杀人罪)的后续行为，是事后不可罚的行为，没有单独定罪的必要。
36、[答案] ABCD
[解析] 依据《刑法》第86条：“被假释的犯罪分子，在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，依照本法第七十一条的规定实行数罪并罚。在假释考验期限内，发现被假释的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销假释，依照本法第七十条的规定实行数罪并罚。被假释的犯罪分子，在假释考验期限内，有违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关假释的监督管理规定的行为，尚未构成新的犯罪的，应当依照法定程序撤销假释，收监执行未执行完毕的刑罚。”可见，撤销假释主要有三种情况一是在假释考验期限内犯新罪；二是在假释考验期限内，发现被假释的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的即发现有漏罪；三是在假释考验期限内，有违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关假释监督管理规定的行为。出现上述情况，均应依法撤销假释。
37、[答案] BC
[解析] A项中教唆必须要有具体侵犯对象和明确内容，所以丙不构成教唆犯罪。B项关于首要分子和主犯的关系问题：首要分子分为两类(1)犯罪集团中的首要分子(2)聚众犯罪中的首要分子。在犯罪集团中的主犯不一定是首要分子，因为在犯罪集团中除了首要分子是主犯以外其他起主要作用的犯罪分子也是主犯。但他们不是首要分子。在聚众犯罪构成共同犯罪的情况下，原则上也可以认定其中的首要分子是主犯，但在聚众犯罪不构成共同犯罪的情况下只处罚首要分子，不存在主犯和从犯的问题了，其中的首要分子无所谓主犯，例如聚众哄抢罪。D项从犯的处罚已有刑法明确规定，按犯罪中次要、辅助作用处罚，(共犯的处理均是这样的原则)，因而不需要比照处理。
38、[答案] BD
[解析] 乙某认为人影是甲某，并向人影开枪，具有明显的杀人故意，双方相距20多米，对方对他并不构成威胁。乙某将丙打死是对象认识错误，即误认丙为甲，而不是将动物当作人，应成立故意杀人罪。
39、[答案] CD
[解析] 参见《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》规定，盗窃广播电视设施、公用电信设施价值数额不大，但是构成危害公共安全犯罪的，依照刑法第一百二十四条的规定即破坏广播电视设施、公用电信设施罪定罪处罚；盗窃广播电视设施、公用电信设施同时构成盗窃罪和破坏广播电视设施、公用电信设施罪的，择一重罪处罚。故 A、B都正确。该解释规定，为盗窃其他财物，盗窃机动车辆当犯罪工具使用的，被盗机动车辆的价值计入盗窃数额；为实施其他犯罪盗窃机动车辆的，以盗窃罪和所实施的其他犯罪实行数罪并罚。故C、D都不正确。另外还要注意为实施其他犯罪，偷开机动车辆当犯罪工具使用后，将偷开的机动车辆送回原处或者停放到原处附近，车辆未丢失的，按照其所实施的犯罪从重处罚。
40、[答案] AD
[解析] 刑法理论上一般将不作为犯罪分为两类：一是纯正的不作为犯，即刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪；二是不纯正不作为犯，是指行为人以不作为形式实施的通常为作为形式的犯罪。本题中，甲某正是不作为犯罪，由于其先前行为造成了其对乙负有救助的法律义务，可是“甲某不但没有及时去救人，反而一走了之，临走时怕被人知道还将房门锁上”，造成乙死亡，构成故意杀人罪。依据上述理论，其正是不纯正不作为犯。《刑法》第261条：“对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”构成遗弃罪是纯正的不作为犯，但是由于本题中甲不符合遗弃罪的构成要件，因此不能构成遗弃罪。
41、[答案] AD
[解析] 参见《刑事诉讼法》第18条第2款，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会 {关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定)》之一的2、3，《刑法》第384、400、253条。C项不属于“国家工作人员利用职权实施的非法拘禁”。B项属于“侵犯通信自由罪”，根据最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件范围的规定》三，“侵犯通信自由罪”属于公安机关管辖。
42、[答案] BD
[解析] 参见最高人民法院《关于执行<刑事诉讼法)若干问题的解释》(1998年9月2日)第202条：自诉人经两次依法传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭准许中途退庭的，人民法院应当决定按自诉人撤诉处理。自诉人是2人以上，其中部分人撤诉的，不影响案件的继续审理。
43、[答案] AB
[解析] 本题涉及补充侦查。参见《刑事诉讼法》第140条第2款。人民检察院审查案件，对于需要补充侦查的，可以退回公安机关补充侦查，也可以自行侦查。
44、[答案] AB
[解析] 本题涉及不可抗力的理解。不可抗力指不可预见、不可抗拒、不可避免的重大事故，一般是指重大自然灾害、战争、瘟疫等。
45、[答案] ABCD
[解析] A项：因案件尚处于侦查阶段，人民检察院审查公安机关提请批准逮捕的案件原则上只应作出批准或者不批准逮捕的决定，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会(关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定>》(以下简称《六机关规定》)第27条已对此作了较为明确的规定，即“对报请批准逮捕的案件不另行侦查”。B项中的情况在最高人民检察院《高检规则》中已作出了明确的规定，即该司法解释第266条规定，这种情况原则上应退回公安机关补充侦查，但也可以自行侦查，必要时可要求公安机关协助。C选项中的情况在最高人民检察院《高检规则》第350条已作出了明确的规定，即在法庭审判过程中公诉案件需要补充侦查的，在经合议庭同意延期审理后，原则上公诉机关应自行侦查，必要时可要求公安机关提供协助。D选项中的情况在最高人民法院的《高法刑诉解释》第159条已作出了明确规定，发现被告可能有自首、立功等法定量刑情节，而起诉和移送的证据材料中没有这方面证据材料的，人民法院应当建议人民检察院补充侦查，因为被告人可能有自首、立功等法定量刑情节的证据材料，应属于案件的主要证据。
46、[答案] ABCD
[解析] 参见《刑事诉讼法》第29条：审判人员、检察人员、侦查人员不得接受当事人及其委托的人的请客送礼，不得违反规定会见当事人及其委托的人。审判人员、检察人员、侦查人员违反前款规定的，应当依法追究法律责任。当事人及其法定代理人有权要求他们回避。
47、[解析] 本题涉及诉讼参加人的权利。《刑事诉讼法》第180条：被告人、自诉人和他们的法定代理人，不服地方各级人民法院第一审的判决、裁定，有权用书状或者口头向上一级人民法院上诉。被告人的辩护人和近亲属，经被告人同意，可以提出上诉。辩护人和近亲属要经本人同意才可上诉，上诉权不独立。
48、[答案] BD
[解析] 本题涉及公开审理原则。按普通程序审理的公诉案检察院应派员出庭，对于涉及当事人隐私的案件应当不公开审理。
49、[答案] BD
[解析] 本题涉及上诉不加刑原则的理解。有自诉人上诉的，可以加重处罚，并不违反上诉不加刑原则。
50、[答案] ABCD
    [解析] 关于逮捕的证据标准，参见《刑事诉讼法》第60条第1款、第129条、第141条、第162条的规定。

文章录入：zhangxt008 责任编辑：zhangxt008

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