民法、民诉---选择1（参考答案）


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[推荐]民法、民诉---选择1（参考答案）

★★★

民法、民诉---选择1（参考答案）

作者：佚名文章来源：转载点击数：更新时间：2008-8-18 9:45:16

一、单项选择题：
1、[答案] C
     [解析]   在民法研究领域，可将民法分为形式意义上的民法和实质意义上的民法。形式意义上的民法仅指系统编纂的民法典；实质意义上的民法则包括民法典和其他一切调整平等主体间的财产关系个人身关系的法律规范。
2、[答案] B
[解析] 人身权具有专属性质，属于绝对权和支配权。特定的人身全只能由特定的人享有，除法律另有规定外，人身权不能转让也不能继承。人身权的权利主体是特定的，而义务主体是不特定的，人身权的实现无须他人协助。
3、[答案] A
[解析] 事件是指与主体的意志无关，能够引起民事法律后果的客观现象，B、C项涉及的是民事法律行为。D项为违约行为。只有A项中涉及的内容属于民事主体意志无法支配的情况，属于民事法律事实中的主体。
4、[答案] A
[解析] 赠予的实质是合同关系。
5、[答案] D
[解析] 依据有关的司法解释，人民法院撤消死亡宣告后，如果被宣告死亡人的配偶尚未再婚，其夫妻关系从撤消死亡宣告之日起自行恢复；如果其配偶再婚后又离婚或再婚后配偶又死亡的，则夫妻关系不得自行恢复，要恢复须办理复婚登记。
6、[答案] D
[解析] 同时履行抗辩权，是指在双方合同中，一方当事人在他方当事人为履行对价义务而请求其履行时，有拒绝先履行自己义务的权利。当事人一方主张同时履行抗辩权后，如对方履行了其债务，同时履行抗辩权则归于消灭，主张同时履行抗辩权的一方应恢复自己履行的义务。
7、[答案] D
[解析] 附条件的民事法律行为是指双方当事人在民事法律行为中设立一定的事由作为条件，以该条件的成就与否作为决定该民事法律行为效力产生或解除根据的民事法律行为。附期限的民事法律行为是指双方当事人在民事法律行为中约定一定的期限，以期限的到来决定其效力产生或者终止的民事法律行为。本题虽然在题干中出现了“年底”这一期限，但实质内容是“设备有富余”，因此这一要求为条件而非期限，所附条件是使合同的生效时间推至年底，而且是肯定性陈述，因此是附肯定的延缓条件的行为。
8、[答案] C
[解析] 引起诉讼时效中断的事实是由法律直接规定的，这些法定事由包括起诉、请求和认诺等当事人有意识的行为。诉讼时效的延长所依据的正当理由是人民法院依职权确认的，未经人民法院确认，诉讼时效不得延长。
9、[答案] A
[解析] 无因管理的构成要件为：①为他人管理事务；②有为他人谋利益的意思；③无法律上的根据。
10、[答案] B
[解析] 本题涉及转继承问题。转继承是指被继承人死亡后，遗产分割之前，继承人或受遗赠人死亡的，由继承人的子女或受遗赠人的子女继承的问题。故本题选项为B。
11、[答案] A
[解析] 本题涉及审判监督程序适用的程序问题。依据《民事诉讼法》第184条规定，人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审程序做出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉。发生法律效力的判决、裁定是由第二审程序作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。上级法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。故本题选项为A。
12、[答案] A
[解析] 本题涉及撤销原判发回重审的要求问题。依据《民事诉讼法》第153条规定，原审法院违反法定程序，并可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回重审。故本题选项为A。
13、[答案] B
[解析] 本题涉及延期审理的问题。依《民事诉讼法》第32条规定，当事人临时提起回避申请的，可以延期开庭审理。故本题选项为B。
14、[答案] A
[解析] 本题考查支付令的基本知识。民事诉讼法第190条：“债权人提出申请后，人民法院应当在五日内通知债权人是否受理。”易知A正确。《民诉意见》第223条：“债务人在收到支付令舌，不在法定期间提出书面异议，而向其他人民法完起诉的，不影响支付令的效力。”易知B错误。《民诉意见》第216条：“人民法院受理申请后，由审判员一人进行审查。经审查申请不成立的，应当在十五日内裁定驳回申请，该裁定不得上诉。”易知C错误。《民诉意见》第220条：“向债务人本人送达支付令，债务人拒绝接收的，人民法院可以留置送达。”易知D错误。
15、[答案] D
    [解析] 本题是关于简易程序适用范围的理解。根据《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第1条的规定：“基层人民去院根据民事诉讼法第一百四十二条规定审理简单的民事案件，适用本规定，但有下列情形之一的案件除外：(一)起诉时被告下落不明的；(二)发回重审的；(三)共同诉讼中一方或者双方当事人人数众多的；(四)法律规定应当适用特别程序、审判监督程序、督促程序、公示催告程序和企业法人破产还债程序的；(五)人民法院认为不宜适用简易程序进行审理的。”因为本题中一方当事人人数众多，因此法院应当不能主动决定采用简易程序：但根据以上司法解释第2条第1款：“基层人民法院适用第一审普通程序审理的民事案件，当事人各方自愿选择适用简易程序，经人民法院审查同意的，可以适用简易程序进行审理。”因此如果当事人自愿选择而法院审查同意的，也可以适用简易程序，因此D项是正确的。
16、[答案] B
    [解析] 本题存在几个相关的知识点，其中也有容易混淆的地方。首先，关于储蓄所是否能作为被告，根据《民诉意见》第40条第(6)项的规定，民事诉讼法第49条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构；中国人民银行在A区的支行是符合该规定的其他组织，具有当事人资格，而储蓄所并不具有诉讼主体资格。因此储户要追究储蓄所的责任，必须要将支行列为被告。其次一个问题，保安员是否作为被告被起诉。根据《民诉意见》第42条规定，法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或其组织为当事人。本案中保安员在储蓄所是履行职务的行为，由此引发的诉讼，其当事人不是行使职务行为或委托行为的具体个人，而是委派或委托该具体个人的法人或其他组织。因此保安员不适宜做被告。最后一个问题，本案中保安员系由该市保安公司雇佣，那么保安公司是否应当根据第42条的规定成为被告?答案应当是否定。本案中保安员在储蓄所履行安全保卫和维护秩序的职责，是代表储蓄所以及银行履行职责的。此时虽然保安员受保安公司雇佣，但对储户来说，他并不需要了解保安员到底是被银行雇佣或者是基于银行和保安公司的服务合同关系而履行职责。保安公司和银行之间的合同关系与本案没有直接联系，如法院判决银行承担责任，银行可以向保安公司追偿，但这是另外一个法律关系，和本案无关。因此，储户只需要以保安员是代表银行进行保卫工作为由；可以要求银行承担责任。
17、[答案] B
    [解析] 本题考查诉讼参加人的基本概念辨析。有独立请求权的第三人，是指对原告和被告争议的诉讼标的有独立的请求权而参加诉讼的人。无独立请求权的第三人，是指虽然对原告和被告之间争议的诉讼标的没有独立的请求权，但与案件的处理结果有法律上的利害关系而参加诉讼的人。本案中不存在共同诉讼的情形，当然也就不存在共同被告，散D错。本案中刘某对陈某与张某的本诉没有直接的法律关系，但张某败诉则极有可能转而向刘某追偿，因此刘某与案件的处理结果存在法律上的利害关系，属于无独立请求权第三人。
18、[答案] C
[解析] 对于被告不服一审法院驳回管辖权异议的裁定，提起上诉，而在此期间，一审原告向一审法院提出撤诉申请的，应由二审法院先对被告驳回管辖权异议裁定的上诉作出裁定，一审法院再根据该裁定做出处理。
19、[答案] A
[解析] 《仲裁法》第3条：“下列纠纷不能仲裁：(一)婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；(二)依法应当由行政机关处理的行政争议。”依此，在本题方某与秦某达成的有关继承纠纷提交仲裁的条款无效，因为涉及继承纠纷不能提起仲裁，因而发生纠纷只能向有管辖权的人民法院提起诉讼。
20、[答案] C
[解析] 本题涉及无效合同的确认权问题。虽然我国《民法通则》和《合同法》未对无效合同的确认权归属作出明确的规定．但从《民法通则》第59条和《合同法》第54条对可变更可撤销民事行为(合同)的变更和撤销权由人民法院或者仲裁机构行使的规定看，可以认为无效合同的确认权应由人民法院或者仲裁机构行使。究竟是由人民法院还是由仲裁机构行使无效合同的确认权，应依合同的约定。在合同当事人明确选定由仲裁机构行使的情况下，只能由仲裁机构行使；在当事人未选定由仲裁机构行使的情况下，只能由人民法院行使。故本题选项为C。
二、多项选择题：
31、[答案] ABC
[解析] 本题涉及客运合同中承运人的责任问题。依《合同法》第302条规定，承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。对于无票乘客，经承运人许可搭乘的，承运人仍应依法负担责任。故本题选项为ABC。
32、[答案] ABC
[解析] 本题涉及相邻关系的认定问题。所谓相邻关系是相邻不动产所有人或使用人因行使不动产所有权或使用权而发生的权利义务关系。本题A选项属修建施工防险关系，B选项属于相邻排水关系，C选项属于相邻用水关系，D选项不属于相邻关系，而是动物致人损害的问题。
33、[答案] AC
[解析] 本题涉及善意取得及自然孳息问题。善意取得是指无权处分他人动产的合法占有人，依交易方式将动产转让第三人占有，由第三人依法取得该动产所有权。本题中，刘某因善意取得了该牛的所有权。原所有人王某不得要求刘某返还牛。依民法原理，牛犊为牛产下的自然孳息，在当事人没有特别约定情况下，孳息的所有权归原物的所有人。故本题选项为AC。
34、[答案] ABC
[解析] 本题涉及不当得利的理解问题。依《民法通则》第92条规定，不当得利是指没有合法根据而取得利益，造成他人损失的，所取得的利益为不当得利，应当返还给受损失的人。构成不当得利必须满足下列条件：(1)取得财产上的利益；(2)致他人受损失；(3)取得的利益与所受损失之间有因果关系；(4)没有法律上的根据。但为履行道德义务而为给付、为履行未到期债务而交付财产、因不法原因交付的财产，均不为不当得利。故本题选项为ABC。
35、[答案] BC
[解析] 本题涉及限制民事行为能力人从事民事行为的效力以及赠与的效力问题。依《民法通则》第12条和《民通意见》第6条规定，限制民事行为能力人可以从事与其年龄、智力相适应的民事活动。可以从事接受奖励、赠与、报酬等纯获利益的行为。但依《合同法》第47条规定，限制民事行为能力人订立的与其年龄、智力不相适应合同，为效力未定合同，须经其法定代理人追认方为有效。赠与是指赠与人无偿转让自己财产的所有权于受赠人，受赠人表示接受的法律行为。除了赠与人对接受赠与附有条件外，受赠人因赠与行为即取得赠与物的所有权。故本题选项为BC。
36、[答案] BD
    [解析] 买卖合同一般是不要式合同，买卖合同的成立和生效不需要具备一定的条件，除非法律另有规定，答案A是错误的。保险合同是诺成合同，根据保险法第13条规定：“投保人提出保险要求，经保险人同意承保，并就合同条款达成协议，保险合同成立。”合同法第196条的规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”可见，借款合同可以是有偿的。合同法第211条规定：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。’’据此，借款合同也可以是无偿的。因此，答案C是错误的。保管合同是实践合同。根据合同法第367条规定：“保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。”根据此规定，保管合同的成立以交付保管物为条件。因而，答案 D是正确的。
37、[答案] ABCD
    [解析] 诉讼时效指权利人在法定期间内不行使权利即丧失请求人民法院予以保护的权利。除斥期间，是指权利的法定存续期间，权利人在此期间不行使其权利即发生该项实体权利消灭的法律后果，除斥期间与诉讼时效的性质，效力等迥然不同：（1）法律后果不同，除斥期间届满导致实体权利丧失，诉讼时效期间届满仅消灭胜诉权。（2）适用条件不同，也称构成要件不同，人民法院可主动适用除斥期间规定，义务人主动履行的也可请求法院追回，诉讼时效则是只能由权利人主张才能适用，且时效期间届满后义务人自愿履行的不能要求返还。（3）期间的不同。除斥期间为不变期间，一般不因任何事由而中止，中断，延长。（4）条文表述不同。即时效规定中多在条文中明示为时效，除斥期间的规定则仅规定权利存在的期间。
    38、[答案] BD
    [解析] 参见担保法第76条、《担保法解释》第97条、《公司法》第149条第3款、《担保法解释》第102条的规定。
39、[答案] ABD
[解析] 过错推定原则的适用。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条。
40、[答案] AC
[解析] 在附条件的民事法律行为中，按照条件对民事法律行为效力产生与否所起的作用，可以将其划分为附延缓条件的民事法律行为、附解除条件的法律行为。延缓条件也称停止条件，是指民事法律行为中所确定的民事权利和民事义务要在所附条件成就时才能发生法律效力。解除条件又称消灭条件，是指民事法律行为中所确定的民事权利和民事义务在所附条件成就时失去法律效力。
按照某种客观事实的发生与否为标准，附条件的民事法律行为可分为附肯定条件的民事法律行为和附否定条件的民事法律行为。肯定条件又称积极条件，是指以发生某种客观事实为其条件的内容。否定条件又称消极条件，是指以不发生某种事实为条件的内容。
41、[答案] BD
[解析] 本题涉及专属管辖的问题。依据《民事诉讼法》第34条规定，因不动产提起的诉讼，由不动产所在地法院管辖；因港口作业中发生纠纷提起的诉讼中，由港口所在地法院管辖。故本题选项为BD。
42、[答案] BD
    [解析] 本题主要是对《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第1条和第2条的理解。该司法解释第1条规定，人民法院对受理的第一审、第二审和再审民事案件，可以在答辩期满后裁判作出前进行调解。在征得当事人各方同意后，人民法院可以在答辩期满前进行调解。第2条规定，对于有可能通过调解解决的民事案件，人民法院应当调解。但适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件，婚姻关系、身份关系确认案件以及其他依案件性质不能进行调解的民事案件，人民法院不予调解。因此A项虽然是中级人民法院审理等案件，但根据第1条，不影响调解的可能性。BD项属于第二条的规定，关键是C，确定身份关系的案件和涉及人身关系的案件是两个不同的概念，不能混同。涉及人身关系的案件，主要争议的还是实体权利义务关系，因此不影响法院进行调解的可能性。
43、[答案] CD
    [解析] 本题考查的代表人诉讼中的代表人选定问题。与本题有关的条文主要有两个。《民诉意见》第60条规定，依照民事诉讼法第54条规定，当事人一方人数众多在起诉时确定的，可以由全体当事人推选共同的代表人，也可以由部分当事人推选自己的代表人；推选不出代表人的当事人，在必要的共同诉讼中可由自己参加诉讼，在普通的共同诉讼中可以另行起诉。第61条规定，依照民事诉讼法第55条规定，当事人一方人数众多在起诉时不确定的，由当事人推选代表人，当事人推选不出的，可以由人民法院提出人选与当事人协商，协商不成的，也可以由人民法院在起诉的当事人中指定代表人。两者的区别在于起诉时人数是否确定。本题是一个明显的人数不确定的情况，因此不适用第60条。根据第61条，可以判断有两种选择确定代表人的方式，分别是CD选项，而其他两个选项则是人数确定的代表人诉讼情况下的选定方式。
44、[答案] CD
[解析] 《仲裁法》第37条规定：“仲裁员因回避或者其他原因不能履行职责的，应当依照本法规定重新选定或者指定仲裁员。因回避而重新选定或者指定仲裁员后，当事人可以请求已进行的仲裁程序重新进行，是否准许，由仲裁庭决定；仲裁庭也可以自行决定已进行的仲裁程序是否重新进行。”
45、[答案] ABD
[解析] 《民事诉讼法》第140条规定：“裁定适用于下列范围：(一)不予受理；(二)对管辖权有异议的；(三)驳回起诉；(四)财产保全和先予执行； (五)准许或者不准许撤诉；(六)中止或者终结诉讼；(七)补正判决书中的笔误；(八)中止或者终结执行；(九)不予执行仲裁裁决；(十)不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；(十一)其他需要裁定解决的事项。对前款第(一)、(二)、(三)项裁定，可以上_诉。裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记人笔录。”依此可见，A、B、D是正确答案。
46、[答案] AB
[解析] 《民事诉讼法》第184条规定：“人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所有的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。”依此可见，A、B均是应当按照二审程序审理的再审案件。
47、[答案] ABC
[解析] 本题涉及民事执行程序的特点问题。民事执行程序必须依照法定的程序和方式进行，执行活动由法院的执行组织的活动和执行当事人的活动两方面组成，执行程序具有鲜明的强制性。但执行程序并不是解决民事纠纷的方式。故本题选项为ABC。
48、[答案] ACD
[解析] 本题涉及公示催告的条件问题。依照《民事诉讼法》第193条规定，按照规定可以背书转让的票据的持有人，因票据被盗、遗失或者灭失，可以向票据支付地的基层人民法院申请公示催告。同时依据《民诉意见》第226条规定，票据持有人是指票据被盗、遗失、灭失前的最后持有人。故本题选项为ACD。
49、[答案] ABCD
[解析] 本题涉及仲裁裁决不予执行的问题。依《民事诉讼法》第217条规定，被申请人提出证据证明仲裁裁决存在当事人在合同中没有订立仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议，或者仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符，或者裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁，或者认定的事实的主要证据不足的，或者适用法律确有错误的，人民法院经合议庭审查核实，裁定不予执行。
50、[答案] ABC
[解析] 本题涉及先予执行的条件问题。依据《民事诉讼法》第97条规定，对于追索赡养费、抚养费、抚恤金、医疗费用的，对于追索劳动报酬的，因情况紧急需要先予执行的，人民法院可根据当事人的申请裁定先予执行。故本题选项为ABC。

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