民法、民诉--简答、分析6(参考答案)


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[注意]民法、民诉--简答、分析6(参考答案)

民法、民诉--简答、分析6(参考答案)

作者：佚名文章来源：转载点击数：更新时间：2008-7-30 10:49:02

三、简答题：
1、[参考答案]
可撤销的合同，是指当事人虽然取得合意，但由于意思表示并非真意，违反了公平原则，经申请可以取消其效力的合同。
可撤销合同的效力：已经成立的可撤销的合同，在被撤销之前具有法律效力，当事人双方负有全面履行的义务，任何一方不得以合同具有可撤销的事由而拒绝履行义务。如果可撤销的合同被依法撤销，则合同此前已经发生的法律效力予以取消，即合同自始没有法律拘束力。
2、[参考答案]
无权代理是指行为人在没有代理权的情况下以本人的名义所为的“代理”行为。无因管理是指行为人没有法定义务也无约定义务，为避免本人的利益受损失而自愿管理他人义务的行为。其两者的区别主要有：（1）无权代理中行为人即无权代理人所实施的代理行为一般为民事行为；而无因管理中行为人即管理人所为的管理行为既可以是民事法律行为，也可以是事实行为。（2）无权代理行为是行为人以本人名义实施的行为；而无因管理并不以管理人本人的名义进行管理为要件，管理人以何人的名义管理事务并不影响无因管理的构成。（3）无权代理行为不以行为人有为本人谋利益的意思为要件；而无因管理却要求管理人须有为本人谋利益的意思。（4）无权代理是法律不鼓励的行为；而无因管理是法律上鼓励的行为。（5）无权代理主要是行为人与相对人之间的关系，而无因管理是管理人与本人之间的关系。
3、[参考答案]
反诉是指在已经开始的诉讼程序中，本诉的被告通过法院向本诉的原告提出的一种独立的反请求。
提起反诉的方式：被告提起反诉，可以随同答辩状提起，也可以另行用反诉状提起，还可以在开庭审理的法庭上口头提起。
提起反诉的条件：（1）反诉的当事人必须是本诉的当事人。有权提起反诉的，只能是本诉中的被告，而且被告只能向本诉的原告提起反诉。（2）反诉只能在本诉进行中提起。（3）反诉只能向审理本诉的人民法院提起。（4）反诉必须与本诉为同一诉讼程序。反诉与本诉必须同属躯体程序或简易程序，特别程序不使用反诉制度；本诉与反诉也不能一个适用第一审程序一个适用第二审程序，必须为同一诉讼程序。（5）反诉与本诉应有关系。
4、[参考答案]
无独立请求权的第三人，是指对原告、被告双方争议的诉讼标的没有独立的请求权，但案件的处理结果可能与其有法律上的利害关系，为维护自己利益而参加到原告、被告已经开始的诉讼中进行诉讼的人。
无独立请求权的第三人又如下特征：（1）参加诉讼的根据是案件处理结果可能与他有法律上的利害关系；（2）参加到当事人一方进行诉讼；（3）在诉讼中具有独立的诉讼地位。
作为无独立请求权的第三人参加诉讼，必须符合：（1）与案件处理结果有法律上的利害关系；（2）参加的是他人之间已经开始的诉讼；（3）以申请参加或法院通知参加的方式参加诉讼。
5、[参考答案]
所谓连结点就是把特定的民事关系或法律问题和某国法律连结起来的纽带或标志。连结点的法律意义表现在两个方面：从表面形式看，连接点是把冲突规范中范围所指的法律关系与一定地域联系起来的纽带和桥梁，每一条冲突规范必须至少有一个连接点，没有这个连结点，便不能把一定的法律关系和应适用的法律连结起来。从实质内容看，连接点有反映了该法律关系与一定地域的法律之间存在这内在的实质联系和隶属关系，表明某种法律关系应受一定国家法律的支配。
连结点具有以下的法律特征：（1）冲突规范中每一个连接点的产生和发展，都有其客观原因和历史背景，随着国际经济的发展，其也在不断的发展变化；（2）连接点的运用可以直接反映国际私法立法的状况；（3）冲突规范中连结点的选择必须是客观的，而不应是任意或虚构的；（4）连接点是传统国际私法理论研究的焦点。
6、[参考答案]
法律规避是指涉外民事关系的当事人故意制造某种连结点，以避开本应是用的对其不利的强行法，而使对自己有利的法律得以适用的行为。
其构成要件有：（1）从主观上讲，当事人规避某种法律必须是出于故意；（2）从规避对象上讲，当事人规避的法律是本应适用的强行性或禁止性的规定；（3）从行为方式上讲，当事人规避法律是通过有意改变或制造某种连结点来实现的；（4）从客观结果上讲，当事人已经因该规避行为而达到其适用对自己有利的法律的目的。
四、案例分析题：
1、[参考答案及解析]
（1）、[答案]甲公司要求丙公司发货属于第三人履行，因为债务转移给第三人的，应当经过债权人同意，本案中，甲公司未征得乙公司同意，因此不是债务转移，而属于第三人的履行行为。
[解析]对于该案例，首先要明确应当由哪一方承担违约责任，应当首先明确合同债务是否发生了转让，或者说，应当首先明确丙公司向乙公司交付货物行为究竟是作为合同当事人的行为，还是第三人履行行为。在合同债务转让情形下，原处于合同关系之外的第三人（债务受让人）得以承受债务，并得向债权人履行债务。这在形式上与第三人履行相同。但两者有本质的区别，并且法律后果也因此完全不同。如果合同债务发生了转让，丙公司当然应当就其交付的货物质量不合格承担违约责任，如果合同债务并没有发生转让，丙公司则不能承担作为当事人应当承担的违约责任。本案中，甲公司中与乙公司订立的合同为一般购销合同，甲公司可以自己向乙公司供货，也可以委托第三人向乙公司供货。同时甲公司也可以在取得乙公司同意的前提下，将其债务部分或全部转让给第三人，由其承担相应债务。依《合同法》的规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移第三人的，应当经过债权人同意。”可见，债务转移要经过债权人同意，否则不发生转移的效力。
（2）、[答案]应当由甲公司向乙公司承担责任。因为甲公司和乙公司是电视机买卖合同的当事人。这是由合同的相对性决定的。
    [解析]合同作为一种民事法律关系，其不同于其他民事法律关系的重要特点，在于合同的相对性。所谓合同的相对性，是指合同关系只能发生在特定的合同当事人之间，只有合同当事人才有权基于合同提出请求或提出诉讼；与合同当事人没有发生合同上权利义务关系的第三人，不能依据合同向合同当事人提出请求或提起诉讼，也不应承担合同的义务或责任；非依法律或合同规定，第三人不能主张合同上的权利。本案中，甲公司和乙公司是合同的当事人，而丙公司是合同履行的第三人，属于第三人代替履行，因此，应当由甲公司向乙公司承担责任。
2、[参考答案及解析]
（1）、[答案]化工厂和供电局是必要的共同被告。
    [解析]本案是追偿共同侵权行为发生的损害之债而提起的诉讼。本案中的损害事实，是化工厂司机驾车撞倒电线杆，形成电线短路以及供电局不及时抢修，延续事故的直接后果，显然这是因共同侵权行为而发生的侵权之债。化工厂司机的侵权行为是在执行职务时发生的，系职务行为，其责任应由化工厂承担，因此，化工厂和供电所是本案必要的共同被告。
    （2）、[答案]本案中形成当事人一方人数众多的共同诉讼，人民法院可以合并审理，并可采取代表人诉讼的审理方式。
    [解析]这是一起普通的共同诉讼案件。所谓普通的共同诉讼，是指共同诉讼人的诉讼标的是同一种类的，宜于合并审理和裁判的诉讼。普通共同诉讼具有以下三个特点：第一，当事人一方或双方为二人以上；第二，诉讼标的为同一种类；第三，人民法院认为可以合并审理并经当串人同意后合并审理的。共同诉讼的人数超过10人的，就形成了人数众多的共同诉讼，本案原告方有40名当事人，诉讼标的又属于同一种类，因而形成了普通共同诉讼。对于共同诉讼，依《民事诉讼法》的有关规定，人民法院可以合并审理，并可采取代表人诉讼的审理方式。
    （3）、[答案]B市人民法院和A市人民法院都有管辖权。
    [解析]依《民事诉讼法》的规定：“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。”依此规定，在本案中，侵权行为地在B市，而被告住所地分别在A市和B市，所以，A市和B市人民法院都有管辖权，当事人可以选择其中的一个法院起诉。

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